中国长城资产管理公司
济南办事处与山东省济南医药采购供应站、
山东省医药集团有限公司、山东省医药公司
借款担保合同纠纷案
【裁判摘要】
根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
最高人民法院民事判决书
（2006）民二终字第153号
上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司济南办事处，住所地：山东省济南市经七路168号。
负责人：胡建忠，该办事处总经理。
委托代理人：王创利，该办事处职员。
委托代理人：李东霞，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省济南医药采购供应站，住所地：山东省济南市纬三路21号。
负责人：崔亦平，该站破产清算工作组组长。
委托代理人：刘建，该站职员。
委托代理人：张勇，该站职员。
原审被告：山东省医药集团有限公司，住所地：山东省济南市解放路11号。
法定代表人：史中溪，该公司总经理。
原审被告：山东省医药公司，住所地：山东省济南市解放路11号。
上诉人中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司济南办事处）为与被上诉人山东省济南医药采购供应站（以下简称医药采购站）、原审被告山东省医药集团有限公司（以下简称医药集团公司）及山东省医药公司（以下简称医药公司）借款担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第27号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员雷继平、李京平参加的合议庭进行了审理。书记员张永姝担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年12月26日，中国工商银行济南市槐荫支行（以下简称槐荫工行）与医药采购站签订编号为2003年槐企信流字第0197号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款1380万元，期限11个月，自2003年12月26日至2004年11月25日，借款用途为“用于偿还2001年槐企信流字第0007号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”本贷款为借新还旧，实际借款金额、日期以借据为准。月利率4.425‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。槐荫工行出具的借款借据上载明，借款发放日期为2003年12月31日，还款日为2004年11月25日，用途为用于偿还2001年槐企信流字第0007号合同贷款本金，利率为4.425‰。分次还款记录栏载明2004年8月24日还款金额10000元。同日，槐荫工行与医药集团公司签订2003年槐企信流字第0197号《保证合同》，约定医药集团公司为上述《借款合同》项下借款提供连带责任保证，所担保的主债权为1380万元，包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为借款到期之次日起两年。在保证人陈述与保证条款载明：“完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其全部意思表示真实。”
2003年2月20日，医药采购站与槐荫工行签订2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》，约定借款人医药采购站以自有的房产为2003年3月1日至2006年3月1日期间发生1200万元贷款余额范围内，设定抵押担保，并于同年2月26日在济南市房产管理局办理了抵押登记。该抵押房产所占用的土地使用期限为长期，没有交纳土地出让金，为国有划拨土地使用权。
2004年3月27日，槐荫工行与医药采购站签订2004年槐企信流字第002号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款1200万元，期限12个月，自2004年3月27日至2005年3月25日，借款用途为“用于偿还2003年槐企信流字第0006号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”月利率4.425‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。
2004年4月30日，槐荫工行与医药采购站签订2004年槐企信流字第005号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款3830万元，期限12个月，自2004年4月30日至2005年4月29日，借款用途为“用于偿还2003年槐企信流字第0027号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”月利率4.8675‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。同日，槐荫工行与医药公司签订2004年槐企信流字第005号保证合同，约定医药公司为2004年槐企信流字第005号借款合同项下的借款提供连带保证责任保证，所担保的主债权为3850万元，包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为借款到期之次日起两年。
2005年7月23日，中国工商银行山东省分行与长城公司济南办事处签订《债权转让协议》，约定将包括上述三笔债权在内的债权转让给长城公司济南办事处。同年12月22日，双方在《大众日报》上发布债权转让通知暨债务催收联合公告（第八期），公告包括本案三笔债权在内。
长城公司济南办事处于2006年4月26日向原审法院提起诉讼，请求：1.判令医药采购站偿还借款本金6409万元，利息3604287.27元；2.确认《抵押合同》有效，对抵押物享有优先受偿权；3.判令医药集团公司在担保的范围内承担连带清偿责任。
原审法院经审理认为：本案项下三份借款合同，均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。长城资产公司济南办事处受让债权后，已经履行了通知及催收义务，主张权利合法有据，债务人医药采购站应当偿还所欠的借款本金和利息。但债务人医药采购站与槐荫工行签订的2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》约定，医药采购站以自有的房产为2003年3月1日至2006年3月1日发生的借款，在余额不超过1200万元的最高额范围内提供抵押担保，并在房产管理局办理了抵押登记。由于抵押房产坐落于国有划拨土地使用权之上，抵押合同未经土地管理部门审批或登记，故该抵押合同无效。长城公司济南办事处主张对抵押的房产享有优先受偿权，该院不予支持。
医药集团公司与槐荫工行签订的2003年槐企信保字第0197号《保证合同》约定，医药集团公司为2003年槐企信流字第0197号借款合同项下医药采购站1380万元借款提供连带责任保证，该《保证合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，保证人医药集团公司应当承担连带保证责任。该笔借款已经偿还10000元本金，实际欠款本金数额为1379万元。医药集团公司辩称其不了解该笔借款用于贷新还旧，应予免责。由于《借款合同》已经明确载明了借款用途为用于偿还原借款合同的贷款，保证人医药集团公司并在保证合同中声明“完全了解所担保借款的用途”，故医药集团公司抗辩其不了解该笔借款真实用途，应免于承担保证责任的理由不能成立。至于医药集团公司提出该笔借款有抵押担保，保证人应对物的担保范围以外的债务承担保证责任的问题，因为医药集团公司提交的抵押物登记证复印件，是为2001年槐企信抵字0007号抵押合同提供担保，与本案没有关联性，且长城公司济南办事处对复印件不认可其证明效力，故医药集团公司所提交的证据不能证明该笔借款债务另存在抵押担保的事实。
医药公司担保2004年槐企信流字第005号借款合同3830万元借款，因保证人医药公司进入破产程序，长城公司济南办事处已撤销对保证人医药公司的诉讼请求，改向破产清算组申报担保债权。对于长城公司济南办事处在保证人医药公司破产程序中得到的清偿，应当在主债务人医药采购站应偿还的债务总额中扣除。综上，本案借款债务事实清楚，债务人医药采购站应当偿还长城公司济南办事处三笔借款本金共计6409万元，利息3604287.27元。保证人医药集团公司应依据签订的2003年槐企信保字第0197号保证合同的约定，对其担保的1380万元借款本金，扣除已经偿还的10000元后的余额1379万元，以及相应的利息，承担连带保证责任。该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条第二款之规定，判决：一、医药采购站于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处2003年槐企信流字第0197号借款合同、2004年槐企信流字第002号借款合同、2004年槐企信流字第005号借款合同项下借款本金共计6409万元，利息3604287.27元；二、医药集团公司对担保的2003年槐企信流字第0197号借款合同项下欠款余额1379万元借款本金，以及相应的利息，承担连带保证责任；三、驳回长城公司济南办事处的其他诉讼请求。一审案件受理费174240.7元，诉讼保全费75000元，均由医药供应站负担。
上诉人长城公司济南办事处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决第三项，依法确认抵押合同合法有效，该办事处享有优先受偿权。本案的诉讼费由医药供应站承担。主要理由有：一、抵押合同依法办理了抵押登记，手续是合法有效的，理应受法律保护。医药采购站与槐荫工行签订《借款合同》与《最高额抵押合同》，以医药采购站自有房产提供抵押。根据《房地产管理法》第六十一条和《担保法》第四十二条的规定，山东省人民政府鲁政字1996第68号《关于同意工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，鲁政字2002第267号《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》，指定房地产交易主管部门为对企业以厂房等建筑物进行抵押登记的主管机关，之前已经在工商行政管理部门进行抵押物登记的，确认有效。二、一审法院判决法律适用错误，任意扩大了司法解释的适用范围，损害了该公司所代表的国家利益，也背离了立法者的本意。
被上诉人医药采购站答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。因其已进入破产程序，请求中止审理本案。
本院除确认原审法院查明的上述事实外，另查明：在本院二审审理期间，山东省济南市槐荫区人民法院以（2007）槐民破字第1号民事裁定宣告医药采购站破产还债，并指定了医药采购站破产案件的管理人。
本院经审理认为，本案系借款担保纠纷。二审中当事人的争议焦点为：如何确认涉案的《最高额抵押合同》的效力，债权人是否有优先受偿权。本案中，医药采购站于2003年2月20日与槐荫工行签订《最高额抵押合同》，明确约定医药采购站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，应当适用当时的法律法规规定。上述《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购站所抵押的房屋系该站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，故抵押人医药采购站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，本院认定该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。长城公司济南办事处有关抵押合同有效、抵押权应予实现的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。”该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，本院予以纠正。
鉴于医药采购站已被人民法院裁定进入破产程序，依照《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”之规定，本案诉讼应当继续进行，医药公司答辩中提出本案应当中止审理的主张，本院不予支持。在本院认定上述《最高额抵押合同》有效后，抵押权人长城公司济南办事处可以依据破产法的有关规定向医药采购站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药采购站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额1200万元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第27号民事判决第一、二项；
二、变更山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第27号民事判决第三项为：中国长城资产管理公司济南办事处对山东省济南医药采购供应站依据2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》所抵押的自有房产享有优先受偿权，但最高限额不超过1200万元。
一审案件受理费174240.7元，诉讼保全费7500元，由山东省济南医药采购供应站承担。二审案件受理费174240.7元，由山东省济南医药采购供应站承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东敏
代理审判员 雷继平
代理审判员 李京平
二〇〇七年十二月十四日
书 记 员张永姝
【审判长简介】
王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士，2004年起任最高人民法院审判员。