长治市华茂副食果品有限公司与
长治市杰昌房地产开发有限公司合作
开发房地产合同纠纷案
【裁判摘要】
合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。
最高人民法院民事判决书
（2005）民一终字第60号
上诉人（原审原告）：长治市华茂副食果品有限公司，住所地：山西省长治市北关街1号。
法定代表人：刘华川，该公司董事长。
委托代理人：田锐华，北京市华茂硅谷律师事务所律师。
委托代理人：韩挺，北京市汉衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长治市杰昌房地产开发有限公司，住所地：山西省长治市长兴中路302号。
法定代表人：苏福伦，该公司董事长。
委托代理人：高原，北京市中瑞律师事务所律师。
委托代理人：张树勤，山西双师律师事务所律师。
上诉人长治市华茂副食果品有限公司（以下简称华茂公司）与上诉人长治市杰昌房地产开发有限公司（以下简称杰昌公司）合作开发房地产合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2005年6月5日作出（2005）晋民初字第1号民事判决。华茂公司、杰昌公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年9月20日进行了开庭审理。华茂公司的法定代表人刘华川及委托代理人田锐华、韩挺，杰昌公司的法定代表人苏福伦及委托代理人高原、张树勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年8月22日，山西省长治市建设局根据长治市城区副食果品公司《关于华茂商业园区开发改造方案的报告》向山西省长治市人民政府请示，山西省长治市计委于2001年11月28日以长计投字（2001）216号批复同意长治市城区副食果品公司对华茂小区进行开发，项目总建筑面积43787平方米。2001年12月31日，山西省长治市建委为长治市城区副食果品公司核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。2002年1月12日，山西省长治市人民政府办公厅以长政办发（2002）1号通知对华茂商业园区进行拆迁改造。2002年3月28日，长治市城区副食果品公司变更登记为长治市华茂副食果品有限公司，该公司变更登记前后的法定代表人均为刘华川。2002年4月21日，杰昌公司注册成立，法定代表人为刘华川。2002年4月27日，山西省长治市计委以长计投字（2002）172号通知同意华茂商业园区一期工程超市购物中心建设，建筑面积为28380平方米。
2002年5月25日，华茂公司、苏福伦、香港益群企业贸易有限公司（以下简称香港益群公司）签订《协议书》约定合作开发华茂商住园，但该协议未履行。2002年7月6日，华茂公司、苏福伦、香港益群公司、陈培森签订合作开发华茂商业园区项目的《房地产合作开发协议书》约定，各方一致同意合作开发建设华茂商业园区项目，各方的权利和义务通过本协议予以规范。主要条款有：一是原华茂商业园区项目已经长治市长计投字（2001）216号、长建发（2001）136号、长政办发（2002）1号、长计投字（2002）172号等文件批准，并办理了选址字58号建设项目选址意见书和长投2001年编号用地66号建设用地规划许可证。现因项目建设需要，经三方友好协商，增加苏福伦、香港益群公司对该项目进行开发建设。二是项目用地范围中包括华茂公司自有出让土地，即长治国用（2001）字第044号土地使用面积15293.9平方米及长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米。三是开发方式为各方商定以杰昌公司作为对华茂商住步行街改造建设的项目公司；对杰昌公司的股东股权进行变更；华茂公司应配合苏福伦、香港益群公司在本协议签订后办理杰昌公司股东变更登记手续，所发生的费用，由苏福伦、香港益群公司支付。四是开发条件为根据华茂商住步行街建设规划，该项目分两期建设并由苏福伦、香港益群公司具体实施。华茂公司负责将原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司改造建设经营，负责办理杰昌公司开工前政府所有批文；华茂公司长治国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米和长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米，纳入杰昌公司对华茂商住步行街整体开发建设；土地变更手续在拆迁协议签订后统一办理；华茂公司按一、二期开发进度负责该部分土地地上建筑物的拆迁补偿安置及“三通一平”，并承担由此发生的费用（拆迁保证金、搬迁、拆除、清运）；华茂公司协同办理杰昌公司的股权变更手续和办理杰昌公司房地产开发经营的资质，所需费用由苏福伦、香港益群公司承担。苏福伦、香港益群公司负责除华茂公司提供项目建设用地以外部分土地的拆迁、安置及费用，并交纳该部分所需补交的土地出让金，负责除华茂公司承担的费用之外的本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，负责杰昌公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售，负责对其费用及项目公司注册资金的投入。五是分配与销售为华茂公司分得项目总建筑面积11070平方米房产，其中一期为商场3700平方米〔作为对华茂超市长治国用（2001）字第014号宗地及其上部建筑物的拆迁补偿安置的全部费用〕、独立店面500平方米、住宅2205平方米；二期为商场1000平方米、独立店面1500平方米、住宅2165平方米；项目开始运作，拆迁公告发布时，即由杰昌公司与华茂公司按照以上条件签订拆迁安置协议，具体补偿房产的位置、层次，在项目总图中商定；除补偿华茂公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏福伦、香港益群公司所有；各方所得房产相对集中、好坏搭配，并按物业管理条例由各方各自承担应交的各项费用。协议还约定了房产销售、违约责任和期限等。
根据上述协议，2002年7月7日，杰昌公司的股东由刘华川、李钦定、李淑珍变更为刘华川、苏福伦和陈培森，法定代表人由刘华川变更为苏福伦。2002年11月20日，杰昌公司以出让的方式取得19983.19平方米的土地使用权。2002年10月25日，杰昌公司向山西省长治市城区计委申请：杰昌公司通过报名等程序取得了市政府挂牌出让华茂项目土地的开发权，与土地部门签署了国有土地使用权出让合同，交纳了土地出让金并办理了国有土地使用证；杰昌公司对项目的规划设计进行了优化调整，项目总建筑面积为74464平方米，分两期建设；……特申请变更立项，确立杰昌公司为项目开发主体，并申请将项目名称由“华茂商业园区”变更为“假日阳光广场”。
2002年11月1日，杰昌公司与华茂公司签订《拆迁安置协议》。主要约定：根据《长治市房屋拆迁管理实施办法》的规定及《房地产合作开发协议书》第五条第一款之约定，在坚持公平、守信的原则下，双方就拆迁安置中的有关事项，签订如下协议：杰昌公司将严格按照原《房地产合作开发协议书》第五条之规定对华茂公司拆迁房屋进行安置补偿，鉴于华茂公司流动资金欠缺及目前拆迁工作中遇到的实际困难，双方协商同意，在原协议基础上，华茂公司减少分取项目一期的住宅建筑面积800平方米，由杰昌公司按每平方米建筑面积1000元的价格进行现金补偿，即华茂公司分得项目总建筑面积10270平方米（原为11070平方米）及现金补偿80万元。补偿房屋应相对集中，好坏搭配，具体补偿房产的位置、朝向、层次，在项目设计文件批准定稿后，在设计平面图纸中商定。本协议签订后，华茂公司即可将其长国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米的土地使用权人变更为杰昌公司，待二期拆迁开始时，将长治国用（2001）字第014号土地面积2451.2平方米的土地使用权人变更为杰昌公司。本协议签订后，华茂公司需按原《房地产合作开发协议书》之规定，按项目建设进度对其用地范围内的地上建筑物进行拆除和场地三通一平，并承担相应的费用和责任。该协议还约定了定金、土地使用证、建筑许可证、房屋所有权证等内容。
2002年12月31日，山西省长治市计委根据杰昌公司的申请以长计投字（2002）604号批复：项目名称由原“华茂商业园区”更名为“假日阳光广场”；建设单位由华茂公司变更为杰昌公司；建设规模及主要内容：工程总用地面积19983平方米，总建筑面积74464平方米；总投资及资金来源：该项目总投资7500万元，资金全部由杰昌公司自筹解决。2003年6月19日，杰昌公司领取建设工程规划许可证。2003年8月11日，山西省长治市计委以长计投字（2003）328号通知，同意将“假日阳光广场”项目名称更名为“凯旋都汇广场”。
2003年11月8日，华茂公司与杰昌公司签订《补充协议书》，双方根据《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》，就项目分配补偿等具体问题协议如下：一是双方在项目运作过程中，应遵守互惠互利、诚实信用、合法等原则，涉及双方利益的事宜应互相透明及时沟通协商；二是补偿给华茂公司的房产面积、位置及其他要根据《拆迁安置协议》的约定进行补偿，具体补偿的类型、方位、面积、层次为：大小商场及店铺补偿面积、位置编号按双方签字的“建筑平面位置分配图”（附件一）及“商业补偿面积及位置编号表”（附件二）执行，住宅补偿面积位置编号按双方签字的“住宅补偿面积及位置编号表”（附件三）执行。协议还对设计变更相关事项约定：双方同意项目整体根据深圳设计装饰工程有限公司绘制的，并经长治市建设管理部门审批的全套施工图纸施工；杰昌公司应将立项文件、一书两证、施工许可证复印件在协议签订后15日内提交华茂公司一份备存；杰昌公司补偿给华茂公司的所有房产，按回迁安置对待，并协助华茂公司办理产权证及土地使用权证手续；华茂商业园区由杰昌公司整体开发，该园区的整体投资、规划、设计、建设、销售等均由杰昌公司负责；但根据合作原则，对上述问题，杰昌公司应及时与华茂公司沟通，涉及补偿华茂公司房产的设计、建设施工等相关问题，杰昌公司必须征求华茂公司意见，并取得华茂公司认可，不得自作主张，损害华茂公司利益；本协议与2002年7月6日合作协议及以前双方签订的协议具有同等法律效力；本协议与以前协议不一致或有矛盾的，以本协议为准。根据双方当事人的协议以及政府部门的批准文件，杰昌公司对该项目进行了开发。华茂公司在与杰昌公司就房产分配签订补充协议后，称才知道杰昌公司开发面积由43787平方米增加为71549.8平方米，作为合作开发主体请求就增加面积进行分配，为此双方发生纠纷。
2004年9月22日，华茂公司向山西省长治市中级人民法院起诉，杰昌公司提出管辖权异议。2004年11月20日山西省高级人民法院以（2004）晋立民终字第77号裁定本案由山西省高级人民法院提审。华茂公司起诉称：华茂公司作为开发单位开发华茂商业园区项目，是经山西省长治市改革发展计划委员会以长计投字（2001）216号立项批准的，开发建设规模总面积为43787平方米。华茂公司为开发该项目，成立了杰昌公司，并办理了相关开发手续。2002年7月6日，根据山西省长治市人民政府有关文件，华茂公司作为土地投资合作者，与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订了合作开发华茂商业园区项目的《房地产合作开发协议书》。协议签订后，华茂公司出于对合作方的信任并根据协议，为杰昌公司办理了变更注册登记和土地变更手续。双方根据《房地产合作开发协议书》，针对为华茂公司分配的房地产定位及相关问题，又签订了《拆迁安置协议》，在该协议中同时还约定华茂公司提供的26.62亩土地上的建筑物由华茂公司自己拆迁。
杰昌公司作为合作方苏福伦、香港益群公司、陈培森的合作代表和该项目的项目公司，在经营过程中违反双方合作原则，对涉及该项目的重大事项，对华茂公司既不公开，也不透明。如办理该项目的后改文件资料、设计图纸及相关资料及变更项目名称等重大事项，均由杰昌公司擅自行事，既不征求华茂公司意见，也不向华茂公司提供，更不告知华茂公司。在2003年9月份之前，华茂公司多次提出异议，并就给华茂公司分配房地产和定位问题，曾反复多次要求杰昌公司提供全套图纸及相关资料，杰昌公司拒不提供。后经华茂公司咨询才发现给华茂公司分配的商场设计高度不合理，项目名称已被杰昌公司单方变更为“凯旋都汇广场”，为此双方发生纠纷。2003年11月8日，双方签订了《补充协议书》，该协议确定了双方运作原则，并对当时发生的部分争议问题和相关问题达成了协议。但在协商签订该协议时，杰昌公司故意隐瞒了该项目建设规模已变更增加为71549.8平方米的重要事实。杰昌公司未根据《补充协议书》第五条第（二）项约定，于2003年11月18日才向华茂公司提供了该项目全套设计图纸和相关审批文件。由此发现杰昌公司不仅单方变更了该项目名称，同时在华茂公司开发使用土地面积不变的情况下，将原开发建设规模总面积43787平方米单方增加到71549.8平方米，其中比原来增加27762.8平方米，增加比例占61.2％。该增加的面积是在华茂公司所投资的26.62亩土地上增加和以该投资土地作为抵押向银行贷款形成的，无疑华茂公司的贡献是主要的。根据合作和公平原则及贡献大小，杰昌公司应按新增面积的50％的比例并按好坏位置、层次搭配原则和各类房产面积比例，为华茂公司再增加分配房产面积13881.4平方米。同时认为杰昌公司变更该项目名称，属单方违约，也是对华茂公司合法权益的损害。故请求：1. 判令杰昌公司在双方签订的《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》基础上，对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50％的比例和各种类型房产面积比例，为华茂公司按照好坏位置、层次搭配原则增加分配面积共计13881.4平方米，其中住宅面积5480.38平方米，独立店铺2508.37平方米，大小商场5894.04平方米；2. 判令杰昌公司对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动，由双方共同签字盖章办理手续，避免判决结果难以实现；3. 判令杰昌公司恢复双方协议项目名称“华茂商住步行街”，停止和取消其单方变更的项目名称“凯旋都汇广场”及以该项目名称进行的预销售活动，并赔偿华茂公司经济损失100万元。
杰昌公司答辩称：双方没有合作开发的合同法律关系，双方是一种房屋拆迁、安置、补偿的合同法律关系。一是华茂公司无权分得《拆迁安置协议》及《补充协议书》之外的开发房屋面积的13881.4平方米。双方订立的《拆迁安置协议》标志着形式上的房地产合作开发关系的终止和实质上的房屋拆迁、安置、补偿关系的确立。《房地产合作开发协议书》名称上称为合作，但在其内容中并没有各方出资和所占比例的任何约定，不存在共同投资、共同经营、共担风险、共享盈余的房地产合作关系。双方的权利义务关系确立为《拆迁安置协议》中的拆迁人与被拆迁人之法律关系。开发过程中，杰昌公司对所有的被拆迁人（包括华茂公司）全部给予了安置和补偿，有些已经履行完毕，有的正在履行。华茂公司虽然曾经作为项目开发主体，有别于其他被拆迁人，但其全部利益已经在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了完全的安置和补偿。华茂公司现在不是杰昌公司的股东，因此，其无权干涉公司的决策和经营，更无权处分协议约定以外的开发房屋面积。根据《房地产合作开发协议书》约定原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司，证明了开发项目已经变更为杰昌公司。《补充协议书》是对《拆迁安置协议》中双方为拆迁与被拆迁法律关系的再次认可。杰昌公司增加面积是从多方面加大了投入，是公司经营行为的结果。如果重新规划、设计在实施过程中出现了问题，导致公司经营亏损，华茂公司是否也要按照凭空来的50％的比例分担经营亏损呢?二是华茂公司提出“7·6”协议的前提是项目总面积为43787平方米不符合事实。双方签订协议前，对项目面积的增加早就达成了一致。签订“7·6”协议是在对原方案进行变更的前提下进行的，相关的变更手续也是华茂公司配合办理的。因此，华茂公司以项目面积增加为由要求多分房地产毫无道理。三是华茂公司的起诉已超过法定的除斥期间。华茂公司起诉杰昌公司要求增加分配面积的另一个理由是原协议“明显不合理不公平”，华茂公司法定代表人刘华川早在2002年10－12月间就亲自到有关部门参与办理了相关事项的变更手续，从这个时间起算，华茂公司也以自己的行为放弃了此项权利。四是华茂公司无权要求杰昌公司在本项目进行整体规划、设计、销售等环节上对其尽告知义务或履行签字手续。根据《房地产合作开发协议书》约定杰昌公司对本项目整体进行规划、设计、销售，并负责对其费用及项目公司注册资金的投入。更何况项目公司是有限责任公司，重大决策事项只对其公司的股东负责，而华茂公司并非杰昌公司的股东。五是华茂公司主张赔偿100万元没有任何依据，相反其应当赔偿杰昌公司巨额经济损失。杰昌公司既没有侵权行为，也没有违约行为，不存在给华茂公司赔偿的问题。综上，华茂公司无视大量的双方为拆迁安置、补偿合同法律关系的客观证据，以自己现在仍然属于房地产合作开发项目的合作主体为由主张增加13881.4平方米，超出了《拆迁安置协议》和《补充协议书》确立的补偿和安置面积的范围，其请求没有事实依据和法律依据。并且华茂公司的起诉超过了法定的除斥期间，依法应当驳回华茂公司的起诉，维护杰昌公司的合法权益。
一审法院经审理认为，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森于2002年7月6日签订的《房地产合作开发协议书》，华茂公司、杰昌公司分别于2002年11月1日签订的《拆迁安置协议》以及2003年11月8日签订的《补充协议书》，均系各方的真实意思表示，且各方均无异议，其法律效力应予确认，各方均应严格履行。根据《房地产合作开发协议书》中确定，华茂公司作为合作开发的主体共同签订了协议，且约定了其应履行的义务，即拆迁地上建筑物，达到“三通一平”，并承担由此发生的费用等内容，由此应认定华茂公司系该项目的合作开发主体。《房地产合作开发协议书》同时约定了以杰昌公司作为对“华茂商住步行街”改造建设的项目公司。原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司改造建设经营；除华茂公司承担“三通一平”的费用外，由苏福伦和香港益群公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责杰昌公司具体运作和本项目整体进行规划设计、施工、销售。对于房产的分配，规定除补偿华茂公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏福伦和香港益群公司所有。由此证明华茂公司应分得的房产面积已确定为11070平方米。为履行《房地产合作开发协议书》而成立的项目公司杰昌公司根据该协议与华茂公司就分配的房产面积及具体位置达成了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，双方均应严格履行。
杰昌公司并非《房地产合作开发协议书》的一方当事人，而是作为合作各方成立的项目公司，负责对该项目进行规划设计、施工、销售。杰昌公司在对项目规划设计进行优化调整的基础上，将原建筑面积由43787平方米增加为71549.8平方米，并报经有关部门批准实施。其增加的面积是由杰昌公司在投入相同的土地上增加投资，优化设计而形成的，华茂公司仍是出让的26.62亩土地，并未增加其他投资。虽然华茂公司是合作开发的主体，但应分面积在《房地产合作开发协议书》中已确定为11070平方米；且在开发过程中华茂公司也与杰昌公司就其应分配的建筑面积又签订了《补充协议书》，进一步确定了其应得到补偿的房产面积和具体位置，故华茂公司请求对增加面积进行分配，理由不足。华茂公司称杰昌公司单方增加房产面积，致使所应分配的商场高度不合理、采光不足等问题，属履行合同过程中的违约问题，并非华茂公司增加分配房产面积的理由。但是鉴于在杰昌公司开发前，华茂公司已经做了一些前期的开发工作；在该项目的开发过程中，华茂公司作为合作一方又履行了《房地产合作开发协议书》规定的合作义务，根据公平和诚实信用原则，就杰昌公司开发中增加的面积可酌情对华茂公司进行适当补偿。
华茂公司诉请的对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动由双方共同签字盖章、办理手续的请求，因华茂公司是与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订的《房地产合作开发协议书》，该协议中合作方并未包括杰昌公司，杰昌公司只是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且开发协议也赋予了杰昌公司相应的权利，华茂公司的诉请于法无据，不予支持。在开发过程中，杰昌公司将项目名称变更为“凯旋都汇广场”，是经过山西省长治市计委批准的，华茂公司请求恢复原“华茂商住步行街”的名称的理由不当，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，一审庭审中未提供相应的证据，也不予支持。
综上，华茂公司虽然是合作开发的主体，但其应分配的面积已在三份协议中确定，予以确认。杰昌公司作为开发的项目公司，对开发过程中增加的面积应归自己所有，但鉴于华茂公司作为该项目的合作一方，根据合作协议履行了自己的义务，从公平和诚实信用原则考虑，杰昌公司应酌情将增加面积27762平方米的20％给华茂公司作适当补偿，具体位置可根据好坏搭配的原则确定；对华茂公司的其他诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第五条、第八条和第六十条之规定，判决：（一）杰昌公司从增加的面积中补偿华茂公司5552平方米，其中住宅面积为2166平方米，独立店铺为1000平方米，大小商场为2386平方米；（二）驳回华茂公司的其他诉讼请求。案件受理费74087.15元，由华茂公司负担44452.15元，杰昌公司负担29635元。
华茂公司和杰昌公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
华茂公司上诉称：一审判决不符合事实，应予改判。请求：1.依法撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决，并改判：（1）杰昌公司对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50％的比例和各种类型房产面积比例，为华茂公司按照好坏位置、层次搭配原则再行增加分配面积共计13881.4平方米，其中，住宅面积增加5480.38平方米，独立店铺增加2508.37平方米，大小商场增加5894.04平方米；（2）杰昌公司将项目名称恢复为“华茂商住步行街”并停止以其单方变更的项目名称“凯旋都汇广场”进行的预销售活动；（3）杰昌公司赔付华茂公司经济损失100万元；（4）合作项目的重大决策事项和全部销售活动由合作双方共同办理手续，避免合作分配和判决结果难以执行；2.杰昌公司负担一、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：（一）杰昌公司是本案房地产合作开发项目合同义务的直接承担者和合作主体，其有义务就新增加的建筑面积给华茂公司重新分配。华茂公司作为本案合作开发的主体已经履行了合作协议规定的合作义务。杰昌公司名义上是项目公司，但其直接被苏福伦、陈培森、香港益群公司所掌握和控制，在《房地产合作开发协议书》的履行过程中，杰昌公司既代表苏福伦、陈培森和香港益群公司履行他们在《房地产合作开发协议书》项目下的各项义务，又直接代表苏福伦、陈培森、香港益群公司与华茂公司签订与合作事项有关的各项补充协议，并且所有工作都是由杰昌公司以合作主体运作的。1. 《房地产合作开发协议书》中明确规定由苏福伦、香港益群公司负责杰昌公司的具体运作。2. 苏福伦和陈培森是杰昌公司的控股股东，占杰昌公司98％的股份；陈培森同时又作为香港益群公司的名誉股东在杰昌公司代表香港益群公司行使权利。3.《房地产合作开发协议书》中约定由苏福伦、香港益群公司所承担的义务包括负责除华茂公司提供项目建设用地以外部分土地的拆迁、安置及费用，缴纳该部分所需补交的土地出让金，以及负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入等，实际上都是由杰昌公司履行的。4.《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议的未尽事宜，各方又分别签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，这两份协议都是杰昌公司代表苏福伦、陈培森、香港益群公司与华茂公司签订的，特别是在《补充协议书》中多次提到双方的合作关系。5. 在山西省长治市城区人民政府所出具的《关于华茂公司和杰昌公司反映的有关问题协调会议纪要》中，杰昌公司也明确承认双方是合作关系，并表示要信守协议，在一审中提交的证据目录中也承认双方的合作关系。综上，无论在事实还是书面协议方面，杰昌公司都已经代替了苏福伦、陈培森和香港益群公司成为《房地产合作开发协议书》的一方当事人，因此，其有义务直接承担本案合同责任并就新增加的建筑面积给华茂公司重新分配。
（二）26.62亩开发使用土地是华茂公司的合作投资土地，不是杰昌公司以出让方式取得的土地。该项目中总共使用土地35亩，其中26.62亩(占76.06％)开发使用土地，是华茂公司根据双方签订的《房地产合作开发协议书》自行承担拆迁安置费用，达到“三通一平”以自有出让土地及合作投资的方式过户在杰昌公司名下的，是双方合作的真实体现，并非杰昌公司以出让方式取得的。
（三）合作项目规模变更而增加的27762.8平方米建筑面积是双方投资形成的财产。项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积是在已确定的开发土地上形成的，合作项目面积的增加，华茂公司投入的土地的价值也随之增值，没有华茂公司前期土地的投资，就不能有现在增加的建筑面积。且同样面积的土地上增加建筑面积，必然加大项目的容积率，减少绿化面积及公共设施，客观上减损了华茂公司原来应分得建筑面积的经济价值。
（四）本案房产项目增加的27762.8平方米建筑面积，双方在协议中并没有约定如何分配，理应由合作双方共同所有。
（五）对项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积，应当按照公平原则及贡献大小的原则为华茂公司再行分配50％的房产。1.在合同履行过程中，华茂公司以自有土地作为出资，履行了提供建设用地、支付土地出让金、进行拆迁安置、负责“三通一平”以及办理手续等义务，实际出资的市场价值超过6400万元。杰昌公司及其股东的实际投入却很少，只是在开发初期有少量的资金投入，建设项目开始后，款项来源主要是房产预售的销售款和银行贷款及施工单位的垫资，而这些运作如果没有华茂公司先期的土地投资是不能实现的。2.即使把杰昌公司规划中所称的总投资7500万元全部作为其实际投入，与华茂公司实际投入的6400万元比较，双方总的投资比例也已经达到54％和46％。华茂公司仅要求在新增加的面积部分按照50％的比例分配，符合法律规定。3.通常的房地产项目合作中，提供建设土地一方所占的分配比例至少占总面积的40％到50％左右，而本案中华茂公司不仅是提供建设土地的一方，还负责绝大部分用地的拆迁事宜。根据惯例及诚实信用原则，华茂公司要求对规模变更后所增加的面积再分得50％的房产是合情合理的。4.华茂公司要求对新增加的建筑面积再分得其中的50％，符合公平原则。
（六）杰昌公司在履行合同过程中有多项违约事实。1.杰昌公司单方面将双方约定的项目名称由“华茂商住步行街”变更为“凯旋都汇广场”，严重损害华茂公司的利益，已构成违约。“华茂”是华茂公司十余年努力精心打造的商业品牌，是华茂公司的无形资产。在本案合作项目中使用该名称，具有重大的商业广告价值，因此是华茂公司与其合作者合作的前提条件之一。杰昌公司未经华茂公司同意，擅自将项目名称变更，使华茂公司本应获得的巨大的广告效益化为乌有，给华茂公司造成重大经济损失，因此，华茂公司要求杰昌公司将项目名称恢复为“华茂商住步行街”并赔付华茂公司的经济损失不少于100万元。2.杰昌公司无权单方变更合作项目的规模增加总建筑面积，也已经构成违约。根据《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》中确定的合作原则，“华茂商住步行街”由杰昌公司整体开发，但对整体投资、规划、设计、建设、销售等问题，杰昌公司应及时与华茂公司沟通，杰昌公司不得自作主张，损害华茂公司利益。因此，杰昌公司自行向山西省长治市计委申请变更总建筑面积，既违约又违反了诚实信用原则。
（七）合作项目重大事项依法应当由合作双方办理手续，由于杰昌公司在整个合作过程中种种欺诈和不诚信行为，已给华茂公司造成精神和经济上的很大损失，足以表明其毫无诚信可言。为防止其继续违规运作，华茂公司有理由要求与杰昌公司就共同涉及合作项目的重大事项和全部预销售活动行使决策权并共同签字盖章加以控制，以确保华茂公司分配利益和判决结果的实现。
杰昌公司上诉称，一审判决第一项错误，应根据本案事实和法律的规定作出改判。请求：1.撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第 1号民事判决第一项，改判驳回华茂公司的全部诉讼请求；2.维持山西省高级人民法院（ 2005）晋民初字第1号民事判决第二项；3.华茂公司负担一、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：（一）一审判决认定华茂公司请求对增加面积分配的理由不足，是正确的，但在判决中适用公平和诚实信用的原则，判决杰昌公司适当补偿华茂公司 5552平方米的面积，显然是错误和矛盾的。1.华茂公司履行的义务均是三份协议中约定的义务，没有超出协议约定的范围，以履行这些义务为前提，才可以得到协议书中约定得到的安置补偿 11070平方米的面积。因此，一审判决以履行协议约定的义务为理由而适用公平和诚实信用原则，从杰昌公司增加的面积中对华茂公司补偿是错误的。2.不存在杰昌公司自行增加面积。所谓增加面积是针对华茂公司原来的设计方案而言的。该协议约定“华茂公司负责办理杰昌公司开工前政府所有批文：长政办发（ 2002）1号文待苏福伦、香港益群公司规划方案领导批示同意后，10个工作日内办理完毕”。可见对该项目优化设计、增加面积是该协议各方的共识，否则用原来设计方案就可以，还要苏福伦、香港益群公司规划方案何用？而且在杰昌公司完成新的设计方案并上报立项变更的过程中，华茂公司是参与的。从该协议约定及证人杜自美等人的有关证言中可以得到印证。对华茂公司安置补偿 11070平方米的面积是在其知情的情况下才确定的，而华茂公司在三份协议确立的权利与义务之外没有任何新的投入，因此，履行约定的义务获得约定的权利，不存在显失公平。 3.优化设计、增加建筑面积是各方签订《房地产合作开发协议书》的前提。原立项批文中项目总建筑面积43 787平方米，其中地下停车场及相关配套项目幼儿园、老年娱乐中心、物业管理等无法销售的建筑面积共1 5300平方米，本项目拆迁面积高达 2689平方米（实际拆迁面积达到 30 000多平方米）。按 1∶1安置补偿，可销售面积只有 43787-15 300-26 889=1598平方米。如果不增加项目面积，杰昌公司要亏损，不获得利润杰昌公司就不会与华茂公司签订协议。在新设计方案完成且新的立项批文下达后， 2003年 1月 23日，华茂公司给杰昌公司总经理苏福伦的公函中提到 “现《假日阳光广场平面位置图》已经城建规划部门认可，项目各层平面图已经定稿 ”充分说明，华茂公司对新的规划设计和新的项目名称没有提出任何异议。新的项目名称“假日阳光广场”是在新的立项批文中，与增加项目面积、变更项目开发主体、确定资金来源等事项一并下达的。华茂公司不可能只知道项目名称改变，却不知道项目面积增加。而且在《补充协议书》中明确“设计变更相关事项，双方同意项目整体根据深圳设计装饰工程有限公司绘制的，并经长治市建设管理部门审批的全套施工图纸施工。”因此，华茂公司完全知情且没有提出任何异议。 4.在民事权益显失公平的情况下，当事人完全可以在法定的期限内请求法院变更或撤销，而华茂公司并没有在法定的期限内请求。而且，从签订《拆迁安置协议》和其后的《补充协议书》的行为来看，华茂公司也是对自己权利的再次确认。
（二）一审判决认定华茂公司并非合作开发协议的一方当事人是正确的，但认定华茂公司属于项目合作开发主体是错误的。1.《房地产合作开发协议书》虽然名称上为合作开发协议，但因为华茂公司既没有投入资金到项目公司共同经营，拆迁后的土地也不是作为投资进入到项目公司，又不愿意承担任何风险，所以实质上华茂公司不具备合作开发的主体资格，其只是将土地转让给了杰昌公司，其权利的获得在该协议中已经被确立为不承担任何风险的拆迁安置补偿之法律关系。一审判决认为该协议中约定了华茂公司应履行的义务，即拆迁地上建筑物、达到“三通一平”并承担由此发生的费用等内容，认定华茂公司系该项目的合作开发主体，是错误的。这些约定不属于合作开发合同要求的必须内容，而是被拆迁人为了转让土地而将生地变为熟地应当履行的约定义务，是华茂公司获得约定的 11070平方米面积的前提条件之一。2.《房地产合作开发协议书》主体之间的权利与义务已经通过两种不同的法律关系得到了分解。其一是除华茂公司以外的主体约定将出资进入到了杰昌公司，他们的权利义务根据股份出资比例在杰昌公司中体现；其二是华茂公司与变更后的项目开发主体杰昌公司签订《拆迁安置协议》，华茂公司的权利和义务在与杰昌公司的拆迁安置补偿法律关系中得到落实。3.杰昌公司作为该建设项目的项目公司，不仅受让了华茂公司的土地，而且还受让了其他被拆迁主体的土地。被拆迁人的权利已经在《拆迁安置协议》中得到落实。杰昌公司独立承担着经营风险，依法只能按公司法的规定由公司变更后的股东承受权利与义务。华茂公司不再占有杰昌公司股份，也就不能认定为项目的合作开发主体。
（三）杰昌公司与华茂公司之间只有唯一的一种拆迁安置法律关系。双方的拆迁安置法律关系在《房地产合作开发协议书》中已经事先约定好，又在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了充分的确认。无论是签订协议的主体称谓，还是实体上的权利与义务的细化约定，都充分地证明了双方的权利与义务关系是拆迁安置的法律关系。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案所涉华茂公司和杰昌公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系、杰昌公司是否违约及应否承担违约责任、新增加的面积应该如何处理等三个方面的问题，是双方当事人二审中的争议焦点。
（一）关于华茂公司和杰昌公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系的问题。
从涉案项目的开发建设过程看，在华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订《房地产合作开发协议书》之前，华茂公司已提交了《关于华茂商业园区开发改造方案的报告》，并经政府批复同意获得对华茂商业园区进行开发的权利，获得了开发华茂商业园区的建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。为开发建设需要，刘华川等股东在该协议签订前即注册成立了杰昌公司。该项目前期的立项、规划等审批手续均为华茂公司运作的结果，也是该协议签订的基础。该协议明确约定了各方的分工合作内容。华茂公司及杰昌公司提交的证据显示，该项目所占 19 983.19平方米土地面积中的 17762.59平方米，是由华茂公司取得土地使用权的自有土地变更登记至杰昌公司名下，有 2220.6平方米土地面积为杰昌公司直接以挂牌出让方式取得。华茂公司依照该协议将其已拥有土地使用权证的自有土地投入到合作项目中。《房地产合作开发协议书》的约定内容和实际履行过程表明，杰昌公司是该项目合作的载体，是为运作双方的合作项目设立的。华茂公司与杰昌公司在《房地产合作开发协议书》中不是合同的相对方，但是，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森作为合同的相对方，约定了该项目开发方式以杰昌公司作为对“华茂商住步行街”改造建设的项目公司，原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司改造建设经营；约定除华茂公司承担“三通一平”的费用外，由苏福伦和香港益群公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责杰昌公司具体运作和本项目整体进行规划设计、施工、销售。且约定“本项目整体竣工并完成销售归物业公司管理后，协议终止，项目公司注销 ”等内容。此后的《拆迁安置协议》及《补充协议书》内容也都是以《房地产合作开发协议书》为前提，由华茂公司与杰昌公司直接签订的。因此，杰昌公司在该项目合作中具有双重的地位，一方面作为华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森合作开发该项目的项目公司，另一方面随着协议的履行，替代苏福伦、香港益群公司、陈培森成为合作主体，与华茂公司继续进行项目的合作，并先后签订了《拆迁安置协议》及《补充协议书》。
合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。《房地产合作开发协议书》中合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定。合作各方均承担了实际的合作风险。该协议的实质是华茂公司以土地使用权出资，与相对方合作开发。因此，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森之间通过《房地产合作开发协议书》及对该协议的实际履行行为形成合作关系。《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议未尽事宜，又签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，在此，杰昌公司是合作协议的主体，并承担了《房地产合作开发协议书》中苏福伦、香港益群公司、陈培森的权利和义务，负责履行该协议约定的有关内容。因此，华茂公司与杰昌公司之间存在实际合作开发关系。《拆迁安置协议》所确定的内容，是华茂公司与杰昌公司就具体拆迁安置事项形成的另一法律关系。
（二）关于杰昌公司是否违约及应否承担违约责任的问题。
1.杰昌公司单方增加面积是否违约。该项目新增加的 27762.8平方米建筑面积在《房地产合作开发协议书》中虽然没有约定，但是杰昌公司对项目重新进行优化设计，并变更立项进行开发建设，均符合《房地产合作开发协议书》关于该项目由苏福伦、香港益群公司具体实施，苏福伦、香港益群公司负责杰昌公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售等约定内容的要求，是具体实际履行《房地产合作开发协议书》的行为，不属于单方增加面积的违约行为。
2.变更所争议房地产项目名称是否违约。如上所述，杰昌公司既作为该合作项目实际的合作主体，又作为合作各方运作项目的项目公司，杰昌公司是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且《房地产合作开发协议书》也赋予了杰昌公司相应的权利。在开发过程中，该项目已登记在杰昌公司名下，项目名称曾变更为 “假日阳光广场 ”，华茂公司在往来函件中也实际认可“假日阳光广场”的名称，后杰昌公司报经山西省长治市计委批准又将该项目更名为“凯旋都汇广场 ”。杰昌公司变更所争议房地产项目名称并不违约。华茂公司请求恢复原 “华茂商住步行街”名称的理据不足，其因此请求赔偿造成的 100万元经济损失，庭审中也未提供相应的证据，一审法院对此不予支持，并无不当。
（三）关于新增加的面积应该如何处理的问题。
《房地产合作开发协议书》、《拆迁安置协议》是以山西省长治市改革发展计划委员会以长计投字（ 2001）216号立项批准的开发建设规模总面积为 43787平方米的华茂商业园区项目为基础的，该协议中约定华茂公司应分配 11070平方米的房产，是依据 43787平方米这个前提确定的。《补充协议书》载明 “根据 2002年7月6日四方签订的《房地产合作开发协议书》和双方签订的《拆迁安置协议》，并根据市、区两级政府协调会议精神，现就项目分配补偿等具体问题，经平等协商达成如下补充协议”，可见，合作各方仍然以原来的《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》为依据进行面积的分配补偿，并未就项目优化设计后的 71549.8平方米建筑面积中增加部分的分配进行新的约定。华茂公司主张分配多增加的房屋面积，并非以股东身份对项目利润分配的主张，而是依据合作合同关系对《房地产合作开发协议书》有关约定房产分配面积发生变更而提出的请求。新增加的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有。但上述三份协议均未就新增的 27762.8平方米建筑面积的分配再予约定，一审法院认为华茂公司请求的合同依据不足，并无不当。该项目 71549.8平方米的建筑面积是以杰昌公司名义报批，政府有关部门以长计（ 2002）130号文件批复为依据建设的，项目所占 19983.19平方米土地面积中的 17 762.59平方米原来是华茂公司取得土地使用权的自有土地， 2220.6平方米土地面积为杰昌公司直接以挂牌出让方式取得。一审法院根据各方合作情况，对各方未作约定的新增面积，适用公平原则按照 20%的比例确定给华茂公司，与参照双方最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行过程中分配面积所占比例的变化等合作项目实际履行情况，综合考虑的结果大致相当，也符合本案实际，可予维持。
综上所述，华茂公司、杰昌公司的上诉请求缺乏有关事实及法律依据，均不予支持。一审判决对部分事实的认定虽不够准确，但对本案的实际处理结果没有造成影响，并不失公平，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74 087.15元，由长治市华茂副食果品有限公司负担44452.15元，长治市杰昌房地产开发有限公司负担29 635元。
本判决为终审判决。
审判长程新文
代理审判员刘银春
代理审判员陈朝仑
二〇〇六年九月二十六日
书记员王冬颖
【审判长简介】
程新文高级法官：1963年出生，法学硕士，2005年起任最高人民法院民事审判第一庭副庭长。