江西圳业房地产开发有限公司与
江西省国利建筑工程有限公司建设
工程施工合同纠纷案
【裁判摘要】
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。
最高人民法院民事判决书
（2006）民一终字第52号
上诉人（原审被告）：江西圳业房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市二七北路98号。
法定代表人：梁耀科，该公司总经理。
委托代理人：汤忠赞，江西金凤凰律师事务所律师。
委托代理人：万艺娇，江西金凤凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省国利建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市朝阳洲团结路10号。
法定代表人：张国仔，该公司董事长。
委托代理人：熊韶云，该公司职员。
委托代理人：王开定，北京市中伦金通律师事务所律师。
上诉人江西圳业房地产开发有限公司（以下简称圳业公司）为与被上诉人江西省国利建筑工程有限公司（以下简称国利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月12日公开开庭审理了本案。圳业公司的委托代理人汤忠赞、万艺娇，国利公司的委托代理人王开定、闵翰奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年6月6日，江西省进贤县人民政府（以下简称进贤县人民政府）与深圳市圳昌投资实业有限公司（以下简称圳昌公司）签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》。2002年6月8日，圳昌公司向进贤县人民政府出具授权委托书，委托圳业公司全权负责该项目的开发、经营和建设。2002年6月12日，圳业公司申请设立“进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部”，并经进贤县工商行政管理局依法核准。进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部分别于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日与国利公司签订了三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，建设工程项目分别为进贤县行政中心建设工程县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆。合同约定的承包范围为土建工程（基础、主体、屋面、砌筑、塑钢窗、抹灰楼地面、水电安装等），三份合同的工程总价款为人民币1424万元。工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县政府决算价格，最终价格以进贤县政府审定认可的造价为基础。合同约定国利公司承建的工程项目全面竣工结算后，圳业公司半年内需向国利公司支付90%工程款，土建保修期满付7%，余款3%作为工程质保金。国利公司同意在工程总造价上让利8%。结算依据为2001年《全国统一建筑（安装）工程定额》（江西省单位估价表），按三类取费。工程质量标准：政府大楼及档案馆为市级优良工程，如达不到市优将扣除工程总造价3%作为违约金；宾馆、食堂为合格工程。合同关于工程竣工结算约定：发包人（圳业公司）收到承包人（国利公司）递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在施工过程中，圳业公司将合同约定的屋面、水电安装工程发包给他人施工。圳业公司分别于2004年9月23日、2004年11月8日和2004年12月30日收到国利公司递交的进贤县行政中心建设工程——档案馆、政府大楼、食堂、宾馆楼的工程决算书。工程决算书反映的工程总造价为24742895.8元。2004年8月25日，国利公司承建的县政府大楼、档案馆、食堂、宾馆通过竣工验收并投入使用。食堂、宾馆楼经验收评定为合格工程；政府大楼、资料楼经南昌市建设工程质量监督站评为市级优质结构工程；政府大楼经南昌市城乡建设委员会评定为市级优良工程。2005年4月1日，进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部向各施工单位发出通知，要求各施工单位尽快提供齐全有效的决算资料进入决算程序。至本案起诉之日止，圳业公司共向国利公司支付工程款人民币1264万元。国利公司单方提供的工程决算显示，圳业公司尚欠国利公司工程款12102895.8元。
一审法院另查明，圳昌公司与进贤县人民政府签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》第十一条约定：“新区建设工程验收合格后，双方进行财务结算，结算必须在验收之日起壹个月内完成。”圳昌公司与进贤县人民政府的工程结算至今未进行。
一审法院通知当事人的举证期限为2005年8月15日前，并于2005年9月12日、9月29日两次组织双方当事人进行证据交换。在此期间，圳业公司未提出对本案所涉工程造价进行司法鉴定的申请。2005年10月8日，圳业公司向一审法院提出书面申请，要求就本案所涉工程项目款项进行司法鉴定。在移送鉴定中，圳业公司对鉴定事项范围提出异议，且未在通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，一审法院司法技术处于2006年3月17日将案件退回。
2005年12月13日，国利公司向一审法院提出先予执行申请，一审法院经审查，于2006年1月16日作出（2005）赣民一初字第5-2号民事裁定，由圳业公司向国利公司支付200万元。此款已执行完毕。
因涉案工程款未结清，国利公司于2005年4月27日向江西省南昌市西湖区人民法院（以下简称西湖区人民法院）提起诉讼。西湖区人民法院受理后，圳业公司提出管辖权异议。2005年5月23日，西湖区人民法院将本案移送江西省高级人民法院。国利公司的诉讼请求是：判令圳业公司清偿工程款1210万元及利息90万元；由圳业公司承担本案的案件受理费和财产保全费。
一审法院认为，圳业公司申请并经工商行政管理部门依法核准设立进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部，该指挥部与国利公司所签订的三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，系当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。该指挥部因无法人资格，其民事责任由圳业公司承担。圳业公司对其在本案中的诉讼地位无异议，该院依法予以确认。国利公司按合同约定履行了义务，完成了承包范围内的县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆土建工程。工程竣工后，圳业公司向国利公司支付了部分工程款。在工程结算中，国利公司向圳业公司分别递交了县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆的工程决算书。双方签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”国利公司提出的关于圳业公司支付所欠工程款的诉讼请求，符合双方之间的约定及最高人民法院上述司法解释的规定，依法应予支持。圳业公司收到国利公司递交的工程决算书后，未在合同约定的时间内对决算问题提出任何异议。圳业公司关于国利公司未向其提交完整的决算资料，导致决算工作无法正常进行，责任完全在国利公司的抗辩理由不能成立。双方当事人所签订的建设工程施工合同虽然约定工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县人民政府决算价格，最终价格以进贤县人民政府审定认可的造价为基础，但圳业公司与进贤县人民政府至今未就承建的工程造价进行决算，进贤县人民政府最终审定认可的造价无法确定。在对本案所涉工程款可调部分价格进行司法鉴定时，圳业公司未在法院对外委托鉴定部门通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，应视为圳业公司行使诉讼权利中对鉴定请求的放弃。国利公司在诉讼请求中，要求判令圳业公司清偿所欠工程款1210万元。诉讼中，国利公司递交书面材料，说明在起诉时未将双方当事人签订的补充协议中8%（计197.92万元）让利从工程款中减去，圳业公司实际尚欠国利公司工程款1012.08万元。此为国利公司在法律规定范围内对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。上述款项减去通过先予执行圳业公司向国利公司支付的200万元，圳业公司向国利公司支付的工程款应为812.08万元。国利公司要求圳业公司支付所欠工程款利息90万元，因未能提供计算依据，所欠工程款利息数额只能按一般利息计算规则予以确定。且依据合同约定，国利公司诉请所欠工程款中还含有3%的工程质量保修金。合同约定土建工程质量保修期为一年，现保质期已过，但依据合同约定，保修金在返还时不计算利息。故国利公司关于要求圳业公司支付利息的诉请，一审法院部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：圳业公司于判决生效之日起15日内向国利公司支付工程款812.08万元及利息（利息数额自2005年1月28日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至执行完毕时止，但工程款中3%保修金不计利息）。案件受理费75010元、财产保全费65520元，共计140530元，由圳业公司承担90%，即126477元；由国利公司承担10%，即14053元。
圳业公司不服一审判决，于2006年5月28日向本院提出上诉，请求撤销江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决，驳回国利公司的一审全部诉讼请求并由其承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：1.一审判决认定证据和适用法律均有错误。工程变更单并未得到建设单位的确认，但一审判决对国利公司提供的六份工程变更单全部予以确认；依据工作联系函认定国利公司在2004年11月8日向圳业公司递交进贤县政府大楼工程决算资料，亦属认定事实错误；对涉案《会议纪要》及于国利公司的效力不予认定，系适用法律错误。2.国利公司提交的决算资料不全，且迟迟没有补齐，国利公司要求支付工程款的条件未成就，无权要求圳业公司支付工程款。一审判决错误适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，将单方面的决算书作为支付工程款的依据。3.工程决算书存在计算错误，多算工程款金额达11378038.05元，其中一笔就多算1879343.98元。4.一审判决程序违法，对圳业公司的财产进行保全及先予执行不当，对涉案工程的全部工程造价没有进行司法鉴定。涉案工程为政府投资工程，进贤县人民政府为涉案工程的建设方，圳昌公司为代建方，法院应当通知其参加诉讼。
国利公司答辩时请求维持原判，驳回圳业公司的上诉请求。其主要理由是：1.2004年8月25日，国利公司承建的涉案工程通过竣工验收并交付使用。圳业公司对国利公司提交的工程竣工结算书分别予以签收，充分说明圳业公司对国利公司工作联系函所述内容的确认。在合同约定的期限内，圳业公司未对有关结算书提出异议。2.一审法院规定的举证期限为2005年8月15日，圳业公司于同年10月8日才提出鉴定申请，违反了证据规则的有关规定。一审法院同意鉴定后，圳业公司又拒不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行，应承担举证不能的责任。3.关于工程变更单的问题。六份工程变更单均有国利公司与圳业公司的签章，双方当事人对工程量变更的意思表示一致，圳业公司应当根据工程变更单支付工程款；国利公司与圳业公司之间系建设工程承包合同关系，圳业公司与进贤县人民政府之间则为房地产开发合同关系，国利公司未与进贤县人民政府签订任何协议，根据各方当事人权利义务的相对性，送交工程变更单应由进贤县人民政府确定的义务人圳业公司完成。涉案工程已通过竣工验收并交付使用，进贤县人民政府是验收单位之一，该事实足以证明进贤县人民政府对整个工程量的确认。4.国利公司与圳业公司在合同中明确约定了结算期限，圳业公司在约定的结算期限内未对国利公司提交的结算资料进行确认或修改，圳业公司应承担违约责任。5.关于2005年1月8日《会议纪要》的效力问题。熊小平虽是国利公司委派的项目经理，但根据双方合同（通用条款第1.5条）的规定，项目经理只有负责施工管理、履行合同的职能，无权代表国利公司订立、变更或解除合同。该《会议纪要》对国利公司不具有法律约束力。6.一审法院裁定采取财产保全措施和先予执行，终止司法鉴定，依照合同约定判决扣除8%的让利工程款，均符合法律规定。
本院二审查明：本案中的“资料楼”即是《建设工程施工合同》约定的档案馆；圳业公司不是2005年1月8日《会议纪要》的参与方；国利公司编制的工程结算书因计算错误，多算工程款1879343.98元。
2006年12月26日，国利公司变更诉讼代理人：委托该公司职员熊韶云为该公司在本案二审中的诉讼代理人，解除与闵翰奇的委托代理合同。
本院二审期间，国利公司于2007年2月2日出具《确认函》，明确表示放弃工程款的利息60万元；放弃因编制工程结算书中计算错误而多算的工程款1879343.98元，两项合计2479343.98元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：圳业公司与国利公司签订的三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。当事人二审期间争议的主要问题是：
（一）关于支付工程款的条件是否已经成就的问题。国利公司已经履行了合同义务，且涉案工程已通过验收并交付使用，圳业公司对工程质量不持异议。此后，国利公司依约将竣工结算文件提交给圳业公司。圳业公司在收到竣工资料后的28日内，既不表示认可也未提出修改意见，违反了双方当事人选择适用的建设部制定的《建设工程施工合同》格式文本中第33条第3款的规定，从第29天起，支付工程款的条件成就。圳业公司的违约行为不能阻却支付工程款条件的成就。
关于2005年1月8日《会议纪要》对工程款支付时间的影响。圳业公司以该《会议纪要》及2005年1月18日国利公司向其递交的《工程款正常支付申报表》和其分四次通过工商银行向国利公司支付工程款的九张凭证作为证据，主张该《会议纪要》对双方当事人具有约束力。根据该《会议纪要》，国利公司已经领取了部分工程款，在有关工程总结算完成前，不得再索要工程款。国利公司则认为，圳业公司提出的《工程款正常支付申请表》及付款凭证举证不属于新证据，对这些在举证期限届满后提交的证据不予认可。国利公司还主张，《会议纪要》上虽有其项目经理熊小平的签字，但其并不负责国利公司财务和工程结算。未经公司授权，熊小平在该纪要上签字无效。上诉人支付全部工程款的条件已经成就。本院认为，该《会议纪要》列明的与会方并不包括圳业公司，作为与会的工程款付款义务人在该纪要上盖章的是圳昌公司。该纪要与圳业公司没有直接关系，即使圳业公司举出的相关付款凭证证明国利公司已经领取了部分工程款，也并不能证明其通过该《会议纪要》承诺不向圳业公司索要工程款。由于圳昌公司、圳业公司均为独立的法人，是不同的民事主体，圳业公司关于“圳昌公司就是圳业公司”的主张不能成立，其关于《会议纪要》形成后至进贤县人民政府有关工程总结算完成前，国利公司不得要求圳业公司支付工程款的主张亦不能成立。因此，对于圳业公司关于支付工程款条件未成就的主张，本院不予支持。
（二）关于工程款的计算问题。鉴于本案合同约定工程采用可调价格，双方当事人在价格调整问题上存在争议。圳业公司认为，一审判决将国利公司提交的六张工程变更单全部予以确认是错误的，其中两份没有建设单位代表签字、一份没有设计单位代表签字。这三张工程变更单是无效的。国利公司则坚持认为六张变更单有效。经审查，这六份工程变更单中虽有两份没有建设单位代表签字，但均系圳业公司提出变更，并由其和国利公司、监理单位的代表签字后经双方当事人盖章确认。由于涉案合同是在双方当事人之间履行的，作为发包方的圳业公司有义务将工程变更单提交建设单位、设计单位代表签字，即使工程变更单存在未提交有关代表签字的瑕疵，也不能成为其否认工程变更单效力的理由。因此，一审法院认定六份工程变更单有效并无不当。对圳业公司关于部分工程变更单未经建设单位等签字确认，应认定无效的主张，本院不予支持。
圳业公司虽主张已付清全部工程款，但不能提出有效证据加以证明。因此，一审法院只能以国利公司提供的证据作为计算工程款的依据。尽管圳业公司提出了通过鉴定确定工程款数额的请求，且这一请求因其未按期交纳鉴定费而未能得到支持，但在确定工程款数额问题上，圳业公司仍享有抗辩权。对于其抗辩，本院仍应进行审查。圳业公司提出因国利公司计算工程款有误，致使一审判决认定的工程款数额多了1879343.98元。本院二审期间，国利公司对误算工程款一事予以确认并明确表示放弃向圳业公司主张1879343.98元工程款的诉讼请求，本院对此依法予以确认。圳业公司关于一审判决多算上述工程款的抗辩有理，本院予以支持。
（三）关于一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定是否正确的问题。适用本条司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由成立，本院予以支持。
本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。
（四）关于一审程序是否违法的问题。一审法院根据国利公司提出的财产保全申请和江西联友房地产开发有限公司出具的担保，依法裁定冻结、查封、扣押圳业公司的财产。之后，该院又根据国利公司提交的《先予执行申请书》和江西联友房地产开发有限公司另行出具的担保，依法裁定从冻结款中向国利公司支付200万元，用以支付为国利公司所拖欠的民工工资等，圳业公司声称国利公司没有提供担保与事实不符，一审法院的先予执行措施符合法定条件。本案一审中工程造价的鉴定未能进行，是由于圳业公司放弃鉴定权利的行为造成的。国利公司未将涉案工程的建设单位进贤县人民政府、开发商圳昌公司列为第三人，后两者也未申请参加诉讼，且二者均非涉案合同义务的承担者，故一审法院未将后两者追加为第三人并无不当。圳业公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
（五）关于工程款利息的计算问题。圳业公司上诉请求驳回国利公司的全部诉讼请求，应当包括驳回国利公司关于工程款利息的诉讼请求。本院二审期间，国利公司以《确认函》的方式表示放弃60万元工程款利息。国利公司的上述意思表示真实，不违反法律规定，本院对此予以认可。根据双方当事人所签合同约定，工程款的利息应当从国利公司向圳业公司提交竣工结算报告第29天起算。由于国利公司起诉时主张的利息总额为90万元，扣除其自愿放弃的60万元，国利公司主张的工程款利息应当以30万元为限。因以中国人民银行同期同类贷款利率计息，所得利息总数已经超过30万元，故国利公司所得工程款利息应为30万元。
综上，一审判决在计算工程款数额和确认利息起算日期上有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决为：江西圳业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付江西省国利建筑工程有限公司工程款6394467.67元及利息30万元。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费150020元、财产保全费65520元，共计215540元，由江西圳业房地产开发有限公司承担65％，即140101元；江西省国利建筑工程有限公司承担35％，即75439元。
本判决为终审判决。
审判长韩玫
审判员张进先
审判员吴晓芳
二〇〇七年三月十三日
书记员韦大
【审判长简介】
韩玫高级法官：1962年出生，法律硕士，2000年起任最高人民法院审判员。