大庆市振富房地产开发有限公司与
大庆市人民政府债务纠纷案
【裁判摘要】
根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。
最高人民法院民事裁定书
（2006）民一终字第47号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆市振富房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村十区22号。
法定代表人：田长城，该公司总经理。
委托代理人：孙月英，黑龙江三水律师事务所律师。
委托代理人：于泰民，黑龙江三水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市人民政府，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村。
法定代表人：韩学键，该市市长。
委托代理人：孙宗轩，黑龙江远东律师集团大庆事务所律师。
委托代理人：姜福丛，北京市地平线律师事务所律师。
上诉人大庆市振富房地产开发有限公司（以下简称振富公司）与被上诉人大庆市人民政府（以下简称市政府）债务纠纷一案，黑龙江省高级人民法院于2006年1月18日作出（2004）黑民一初字第5号民事判决，振富公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2006年8月31日公开开庭审理了本案。振富公司的委托代理人孙月英、于泰民，市政府的委托代理人孙宗轩、姜福丛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年市政府实施大开放、大招商的经济发展战略，利用政府的优惠政策吸引社会资金参与城市基础设施建设。当时在大庆市东部城区出现采暖供热紧张的局面，市政府计划在大庆市万宝地区投资建设集中供暖锅炉房，由于预算投资数额过大，市政府难以承受，因此原计划由政府投资6亿元建设的锅炉房停建，改由社会投资者建设。1998年4月27日，振富公司向市政府递交《大庆市振富房地产开发有限公司关于投资建设新村集中供热系统工程的请示》，称自愿招商引资建设东风新村（九区）集中供热锅炉房和配套工程（泵站、管网、铁路专用线）等项目，并负责小区的开发、建设和管理。预计供热工程总投资1亿元人民币。由于该工程是城市基础设施、公益事业建设项目，建设投资大，投资回收期长，回报率低，建成后长期处于低负荷亏损运行状态，请求市政府在各方面给予照顾和支持：一、在此区域优惠出让一块规划用地开发建设商品住宅，以房养热，补偿回报；二、免收建设和经营过程中的一切税费；三、帮助解决部分无息贷款；四、制定一套集中供热、物业经营管理的优惠政策。时任市长杨信和分管副市长李永库在请示上批示予以支持。
1999年1月22日，市政府办公会议就如何落实讼争项目优惠政策问题进行讨论并形成办公会议纪要，包括《关于五项重点招商开发建设项目政策调整的会议纪要》、《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》（1999年1月22日市政府办公会议纪要附件二）。会议纪要主要内容包括：一、制定优惠政策的原则。1.改变以往政府投资城市集中供热的政策，变政府直接投资为给予征费方面政策减免，按锅炉房建设总投资的80％额度优惠。2.锅炉房区域占地9.2公顷，不收土地出让金。3.为平衡优惠政策，现有建筑84万平方米可直接入网，不收入网费；对1999年以后投入使用的建筑收取供热入网费，标准为：按照建筑面积每平方米70元。4.统一规划、配套建设，规划为花园式集中供热热源厂。5.政策性匹配开发建设的小区要高起点规划、高起点建设、高速度推进、高效能管理。6.锅炉房由开发商自行经营和物业管理，并执行全市统一的物业管理和征费标准。二、锅炉房建设规模为40吨热水供暖锅炉5台，35吨蒸气炉2台，供热能力150万平方米。三、锅炉房建设总投资13640万元，加上政府原计划建设的锅炉房发生的360万元，合计14000万元，由开发商承担，政府给予开发商征费减免优惠11272万元。如果优惠额度超过11272万元，多优惠的部分由开发商为市政府建设同等额度的市政工程；如果开发商减免额度达不到11272万元，其差额部分由市政府负责解决。四、优惠政策方案：1.利用资源开发、资产置换，将锅炉房厂区周围的7.02公顷土地批给开发商用于房地产开发，并免收相关费用。总建筑面积9.204万平方米，其中：锅炉房厂房7800平方米，开发商利用除锅炉房厂区以外的7.02公顷土地的综合开发效益来投资锅炉房建设，容积率按照1.2控制，可建设住宅楼7.5万平方米，商服0.8万平方米，公建0.124万平方米。根据大庆市建设工程的征费项目和减免征费的权限，免征锅炉房及其房地产开发建设过程中的20项费用，其中针对出让金问题，纪要载明：国有土地使用权出让金：房地产开发每平方米300元；锅炉房建设属于公益事业，用地划拨。20项合计6717.07万元，同给予开发商优惠额度11272万元，差额为4554.93万元，用收取供热入网费的办法解决。2.收取入网费政策。第一，此锅炉房的设计供热能力为150万平方米，对府明小区、黎明小区及商贸区1998年年底以前投入使用的84万平方米建筑直接入网，不收取入网费。第二，对1999年以后投入使用的66万平方米建筑收取供热入网费，收取入网费的标准按建筑面积确定为每平方米70元，可分期征收入网费4650万元。优惠政策额度加上供热入网费合计为11367.07万元，减去应优惠的11272万元，余额为95.07万元，由开发商为政府建设等值的市政工程。3.本优惠政策适用于开发建设东风新村集中供热锅炉房的房地产开发商。4.本优惠政策1998年8月1日起实施。
1998年8月30日，振富公司开始施工，1999年10月15日讼争工程竣工并投入使用。在优惠政策实施过程中，由于政府相关政策出台，取消了部分收费项目等因素，市政府需要对原有的置换项目政策进行重新核算和调整，市政府有关部门对讼争工程竣工结算款数额进行核算。
2001年5月15日，大庆市审计局以《大庆市审计局关于审计大庆市振富锅炉房工程竣工决算情况的报告》为题，向市政府书面报告讼争工程审计情况。报告记载：审计认定竣工决算为157067737.15元，其中建筑安装工程投资92788351.30元，设备投资52250685.25元，待摊投资12028700.60元。按照1999年1月22日市政府办公会议纪要意见，当时预计锅炉房工程总投资为13640万元，市政府按照80％给予开发商免征行政收费，优惠额度为10912万元，加上1998年东风新村热源工程前期费用360.83万元，优惠额度合计为11272.83万元。由于审定后的锅炉房竣工决算为15706.77万元，超过原预订投资额2066.77万元，也就比原定优惠额度11272.83万元超出2066.77万元，加上1999年纬二路续建工程投资款200万元，振富公司应当享有政策优惠额度总计超出2266.77万元，考虑到振富锅炉房工程竣工投入使用已一年多，建议市政府尽早出台相关政策，解决资金缺口所带来的不利影响。
2002年8月9日，大庆市计划委员会、大庆市建设局、大庆市人民政府开发办公室在《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》（稿）中记载，重新算账的原因：一、1998年振富锅炉房建设时，经审核的工程概算是13640万元。在建设过程中，根据实际需要又增加了换热站数量和一级网工程量，经审计，锅炉房竣工决算为15706万元，超出概算2066万元，按照80％计算应增加优惠政策额度1653万元。二、1999年1月22日市政府办公会议研究确定的优惠政策，其中减免的20项规费，在执行中国家取消了8项收费，共计1644.69万元。三、供热入网费没有及时收缴到位。只收缴到位1087万元，还差3565万元没有到位。算账的政策依据：一、按照锅炉房建设总投资的80％额度优惠。二、锅炉房区域占地9.2公顷，不收取土地出让金。按照“以房养热，补偿回报”的原则，9.2公顷地上建筑不收取各项规费。三、利用资源开发、资产置换政策，将锅炉房厂区周围的7.02公顷（实际是7.97公顷）土地批给开发商用于房地产开发，并免收相关规费（用减免规费额度抵顶锅炉房投资作为优惠政策）。四、为平衡优惠政策，对府明小区、黎明小区及商贸区1998年以前投入使用的84万平方米建筑直接入网，不收取入网费；对1999年以后入网振富锅炉房的建筑收取供热入网费，标准为按照建筑面积每平方米70元（当时核定可分期征收入网费4650万元）。锅炉房实际投资及政策到位情况：锅炉房投入，经审计，锅炉房竣工决算为15706万元。加上振富公司支付1998年万宝热源前期费用360万元，纬二路至开发区区段投入200万元，累计投入16266万元。政府优惠政策实际到位情况：根据锅炉房区域占地及其建筑不收取土地出让金和各项规费，小区占地及其建筑的土地出让金和各项规费作为政策的原则（国家已经取消的收费项目没有计入），政策到位额度为6491.47万元（含已收到位的供热入网费1087万元）。政府优惠实际到位项目包括：土地出让金、土地管理费、土地评估费、地籍调查费、城市基础设施配套费、墙改费、教师住宅提留金、劳动定额测定费、劳保统筹费、造价管理费、招投标管理费、质量监督费，以上12项规费合计为5404.47万元，规费额度不足部分，采用收取供热入网费的办法解决。目前已经收缴供热入网费1087万元，并已返还振富公司。核定结果：市政府欠振富公司7799.86万元，其中政策未到位款6633.33万元，利息1166.53万元。
2002年3月26日，市政府李勇库副市长听取关于振富公司开发振富锅炉房及其振富小区的汇报，就讼争项目审定结果为：市政府合计欠付振富公司7709.54万元（6633.33万元＋利息1076.21万元）。2003年市政府关于几项政策置换项目核算及补偿有关问题的汇报材料记载：市政府合计欠付振富公司7935.34万元（6633.33万元＋利息1302.01万元）。2003年8月，市政府市长助理王玉超形成的关于振富公司开发振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报材料中核定结果为：市政府欠振富公司资金7235.96万元（6152.06万元＋利息1083.90万元）。
上述五次审计，市政府以大庆市审计局确定的振富公司建设锅炉房工程总投资15706万元为基数，由不同的部门进行审核，五次审核结果承认欠振富公司最高数额为7935.34万元，最低数额为7235.96万元。经核算双方对振富锅炉房工程总投资15706万元，加上振富公司支付1998年万宝热源前期费用360万元，纬二路开发区段投入200万元，市政府以入网费1087万元抵顶市政府应承担的政策优惠额度均无异议。
2004年2月27日，市政府《专题办公会议纪要》记载：市政府各部门进一步核实涉及到政府应收规费免收项目是否准确？每项的核算是否准确？有无漏项？每项的核算核准后，由各部门负责人签字、盖章备案，有漏项的，由各部门向振富公司征收。根据算账结果，同意由市政府偿付振富公司资金3935.83万元。
一审法院还查明，2004年3月15日，大庆市国有资产管理公司代市政府偿还振富公司投资款3935.83万元。
一审法院另查明，1998年4月27日，振富公司提出投资建设新村集中供热系统工程的请示报告。1998年12月2日，大庆高新技术产业开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）下发《大庆高新技术产业开发区管理委员会关于下达〈振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划〉的通知》，记载：同意振富公司在新村第九居住区东侧占地面积为16.2公顷（含3号锅炉房用地）规划用地范围内开发建设第十居住小区工程。
1998年2月3日，振富公司取得16.07公顷土地的《建设用地规划许可证》。1998年12月9日，振富公司分别取得新村九区东9001号地块41125平方米，9002号地块41125平方米，9003号地块39685平方米，9004号地块38765平方米的《国有土地使用证》，使用权类型均为出让，用途为住宅、商服。1999年4月15日，振富公司取得讼争土地的《用地许可证》。1999年9月27日，市政府与振富公司签订锅炉房占地土地使用权出让合同。2002年1月1日，振富公司还取得讼争房屋的《房屋所有权证》。《大庆市房屋产权市场管理中心产权信息查询报告》显示：东风新村振富小区锅炉房10733平方米及其储煤库4535.06平方米产权人为大庆振富供热有限公司（以下简称振富供热公司）。
振富公司于1997年11月17日成立，注册资本为5000万元，企业类型为自然人出资设立的有限责任公司，为一级资质的房地产开发企业。1999年6月振富公司为经营振富锅炉房项目发起成立振富供热公司，法定代表人为张俊臣，注册资本19550万元，经营范围为热源经营。
因市政府主要领导变更，市政府停止向振富公司支付优惠政策未到位的抵顶款项。2004年4月16日，振富公司向一审法院起诉请求：市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款3563万元，利息1618.13万元，共计5127.95万元。2004年振富公司认为城市基础设施配套费已经取消，市政府不应当扣减该笔费用，据此请求市政府增加支付2420.65万元。2004年6月17日，市政府以振富锅炉房为振富供热公司自建，产权亦归其所有，振富锅炉房项目与振富公司无关，振富公司无权就此主张权利，据此提出反诉，请求振富公司返还投资款13124.8万元。
一审法院确定本案争议焦点为：第一，关于锅炉房区域占地9.2公顷土地是否收取土地出让金及各项规费。第二，市政府是否欠付振富公司款项以及欠付款项的依据。第三，市政府是否应当在振富公司总投资中扣除城市基础设施配套费2420.65万元。第四，市政府反诉主张振富公司应当返还市政府政策优惠款13124.80万元是否具备事实和法律依据，应否得到支持。
第一，关于锅炉房区域占地9.2公顷土地是否收取土地出让金及各项规费。一审法院认为，1999年1月22日市政府下发会议纪要附件（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》中记载：锅炉房区域占地9.2公顷，不收土地出让金。免征锅炉房及其房地产开发建设中的20项费用。2000年2月27日，市政府第8次市长办公会议纪要决定，对锅炉房区域9.2公顷土地，同意按照原会议纪要执行，即不收土地出让金。市政府于2002年1月25日、3月26日、8月9日、2003年4月7日、8月份形成的五次算账汇报稿，无一份提出对9.2公顷区域内建筑物收取土地出让金。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条第（二）项关于城市基础设施用地和公益事业用地可以通过划拨方式取得建设用地的规定，振富公司开发建设的锅炉房项目既属于城市基础设施，又具有公益性质，通过划拨方式取得土地并不违反法律规定。因此，对于锅炉房区域占地9.2公顷，市政府不应当收取土地出让金。根据1999年1月7日市政府批准振富公司的《大庆振富锅炉房竖向图》、《大庆振富锅炉房位置图》均反映出9.2公顷区域内设计了遮挡锅炉房的建筑物。而1999年2月11日市政府下发优惠政策文件时，在附表中明确只对7.02公顷区域内8.3万平方米的建筑物收取土地出让金及其各项规费，并以此抵顶部分优惠政策额度。2002年1月25日，大庆市计划委员会《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》载明，经多次与振富公司沟通对接，现基本达成一致意见，锅炉房区域占地9.2公顷范围，不收取土地出让金，建筑物不收取各项规费。原市长杨信及现任市政府分管城市建设的副秘书长于长纯均证实9.2公顷区域内的建筑物均属于锅炉房的配套工程，市政府不应当收取土地出让金及其各项规费。
第二，市政府是否欠付振富公司款项以及欠付款项的依据。虽然市政府五次算账汇报稿承认欠振富公司款，五次材料确定的欠款数额不等，最高额为7935.34万元，最低额为7235.96万元。但确定双方权利义务的依据是市政府1999年1月22日所作的《会议纪要》及《会议纪要附件（二）》，该会议纪要并无政策不到位由市政府兑付现金的约定，因此对于上述五份材料所述“欠款”应理解为市政府所欠优惠额度的数额。依据大庆市审计局作出的审计报告，确认振富锅炉房工程总投资为15706.77万元，市政府给予振富公司的优惠额度为12564.80万元，市政府承诺的优惠政策虽然未全部兑现，但振富公司要求转化为债权偿还，无事实及法律依据。故对振富公司要求市政府给付应承担锅炉房工程投资款及迟延给付入网费利息的请求，一审法院不予支持。
第三，市政府是否应当在振富公司总投资中扣除城市基础设施配套费2420.65万元。1997年12月19日市政府下发庆政发〔1997〕44号《关于减轻企业负担取消不合理的收费、罚款、集资、基金项目和各种摊派（第二批）的通知》，取消4项不合理收费，其中包括城市基础设施配套费。1999年1月22日，市政府下发会议纪要附件（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》，该会议纪要决定，免征锅炉房及其房地产开发建设过程中的20项费用，其中仍包括城市基础设施配套费。2002年1月25日，大庆市计划委员会《关于振富集团开发建设振富锅炉房及振富小区有关问题的汇报》载明，经多次与振富公司沟通对接，现基本达成一致意见，锅炉房区域占地9.2公顷范围，不收取土地出让金，建筑物不收取各项规费，其中包括城市基础设施配套费。因市政府给予振富公司的优惠政策中包括城市基础设施配套费，振富公司又以承建锅炉房的履行行为予以承诺，且在其举示的证据及庭审中均承认城市基础设施配套费属于优惠政策项目，因此，振富公司主张市政府应当返还扣减城市基础设施配套费2420.65万元的请求，一审法院不予支持。
第四，市政府反诉主张振富公司应当返还市政府优惠政策款13124.80万元是否具备事实和法律依据，应否支持。市政府以振富公司不是锅炉房的所有人，其未实际开发建设锅炉房项目，未使用市政府给予的优惠政策，振富公司应当负返还13124.80万元义务为由，主张振富公司违反合同约定，未将市政府给予的优惠政策和给付的现金投入锅炉房工程，锅炉房为振富供热公司自建，产权为振富供热公司所有，因此，振富公司应当返还政策优惠款13124.80万元。经一审庭审质证，市政府对振富公司举示的《关于投资建设新村集中供热系统工程的请示》及开发区管委会下发的（1998）28号文件《关于下达〈振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划〉的通知》均无异议。振富供热公司产权档案中最主要的材料是《振富房屋开发建设第十居住区基本建设计划》的通知，此通知是产权管理机关为振富供热公司颁发产权证的依据，该通知的受通知人为振富公司。虽然振富供热公司取得了锅炉房房屋产权，但不能证明振富供热公司为锅炉房项目的开发商。经国家批准取得土地使用权进行项目建设者为项目开发人，即振富公司。振富公司为锅炉房项目的开发商。市政府提供的优惠政策是给予项目开发人的待遇，开发建设者可享受免交部分规费的优惠政策，但不存在不享受优惠政策就必须按市政府优惠待遇额度予以返还的义务。因此，市政府请求振富公司返还政策优惠款13124.80万元，无事实及法律依据，市政府的此项请求，不予支持。
一审法院据此判决：一、驳回振富公司的诉讼请求。二、驳回市政府的反诉请求。一审案件受理费387440元，由振富公司负担，反诉费666250元，由市政府负担。
振富公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决主文第一项，判令市政府给付其应当承担的工程投资款5983.65万元，利息自欠款之日按照约定利率给付至欠款付清之日止。主要上诉理由如下：一审判决认定市政府按照振富公司投入资金的80％予以补偿，补偿方式为免收各项规费，不足部分用收取的入网费补足，市政府未按照约定全部履行合同义务。市政府与振富公司确立了投资建设热源工程补偿合同关系，以优惠政策额度转化为债权的观点没有依据。市政府免征20项费用的要约中包括了城市基础设施配套费，市政府已用履行行为对此予以承诺，故对上诉人的上诉请求应予支持。上诉人还认为，优惠政策方案明确提出优惠政策额度超过80％的部分，由开发商为政府建设等值的市政工程。免征20项规费抵顶80％的投资额，不足部分用收取入网费的办法解决。前述内容是当事人从各项规费抵顶超额与不足两个方面分别作出约定。若各项规费抵顶超过优惠额度由开发商继续出资为政府建设等值的基础设施工程。此约定的实质是市政府将超过投资总额80％的部分免收的各项规费转换成振富公司用现金履行的义务，若各项规费抵顶不足则由市政府用收取的入网费补足，入网费也是现金给付。振富公司依据合同及实际履行行为，依法享有要求市政府给付应由其承担而尚未给付部分投资款的请求权。在结算过程中，五份算账稿对明令取消的8项收费已从原抵顶项目中扣除，足以证明双方在结算过程中对原约定已经作出变更，配套费应当从抵顶项目中扣除。原审判决在程序上也存在缺陷。主要体现在：一审判决认定合同关系成立，简单适用实体法驳回振富公司诉讼请求即得出了裁判结论，未阐明驳回的理由，违反了民事诉讼制度的根本原则。法官在裁判文书中代替一方当事人解释合同内容，违反了当事人在合同中体现的意思自治，其实质是以公权干预私权，违反了法官不得代一方当事人抗辩的司法原则。原判超出了当事人的诉讼请求，背离了法官不得拒绝裁判和不告不理的原则。一审判决驳回原告诉讼请求属于未审先判，早在当事人起诉不久，一审法院就扬言要驳回原告的诉讼请求。一审审理时间长达近两年，严重超审限。据此，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
市政府答辩称：市政府按照锅炉房总投资80％的额度应当给予振富公司的政策优惠额度已经全部到位。市政府既不欠振富公司政策优惠额度，更不欠工程投资款。请求二审法院依法驳回振富公司的上诉请求。理由为：市政府1999年1月22日办公会议纪要（二）《大庆市人民政府关于开发建设东风新村锅炉房的优惠政策》是双方共同认可确认双方权利义务的文件。确认锅炉房区域9.2公顷土地及其地上建筑物应否收费应当以此作为依据。根据办公会议纪要（二）规定，锅炉房建设属于公益事业，用地划拨，不收取土地出让金，表明锅炉房区域9.2公顷土地只准建设锅炉房，不准建设其他建筑，是建花园式集中供热热源厂。但振富公司违反规定，先是将国有划拨土地改为商用出让土地，然后加盖7万多平方米商品楼，对振富公司在9.2公顷公益用地上加盖的7万多平方米商品楼应当依法收取土地出让金。公益用地本身不收取土地出让金，但地上建筑物应当交纳建设规费，商品房项目更应当交纳建设规费。振富公司主张将市政基础设施配套费从优惠政策中扣除的诉讼请求没有法律依据。市政府虽然在1997年发文取消市政基础设施配套费，但不久又恢复收取。现凡建设项目均收取该笔费用，振富公司也不应当例外。
市政府按照约定，已经按照振富锅炉房总投资的80％额度兑现优惠政策，不存在欠款。大庆市国土资源局确认振富公司应当免交的四项规费数额为3831.55万元。除公益用地以外的商品房开发部分用地34549平方米应当收取土地出让金及全部用地均应当收取土地管理费、土地评估费、地籍登记调查费等规费。大庆市建设局确认免收的七项规费数额是5066.83万元，包括7万余平方米商品房的建设规费。大庆市教育局确认的免收规费项目只有一个，即教师住宅提留金，数额为445.52万元，也是按全部商品房面积收取的。根据大庆市审计局审计结果，振富公司总投资为15706万元，市政府应当给予振富公司的优惠额度为13124.80万元。已到位的政策优惠额度是上述三部门确认应当免收的12项规费共计9343.9万元、振富公司已经收取的入网费1087万元、市政府已经支付给振富公司现金3935.83万元，上述各项合计14366.73万元，比应当给予振富公司的优惠额度还多出1241.93万元，据此，市政府优惠政策额度已经全部到位，不存在欠付优惠政策兑现款及其利息问题。市政府按照锅炉房总投资的80％给予振富公司优惠政策，实质是市政府在振富锅炉房建设中的出资，应当对应拥有80％产权，否则振富公司应当将市政府应收免收的规费返还市政府。
本案所涉合同是民事合同还是行政合同由法院决定。不论是何种性质的合同，市政府均依约履行了合同，不存在违约的事实，相反是振富公司没有依约建设花园式热源厂，已构成违约。五份算账稿内容尚未确定，与市政府确定的优惠政策相悖，不具备证据形式，不能作为证据使用。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院审理过程中，合议庭曾到当地主持双方当事人进行调解，试图化解矛盾，平息纠纷，但终因市政府拒绝，调解未果。
本院认为，第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委（扩大会议）提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召，以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目并在市政府办公会议纪要（二）中制定了优惠政策明细，振富公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。
第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。
综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。此纠纷是市政府前届领导在兑现振富锅炉房优惠政策额度以及有关讼争项目遗留的未了事项，应当由大庆市本届政府领导继续解决。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省高级人民法院（2004）黑民一初字第5号民事判决；
二、驳回大庆市振富房地产开发有限公司起诉和大庆市人民政府的反诉。
一、二审案件受理费共计100元，由大庆市振富房地产开发有限公司和大庆市人民政府各负担50元。
本裁定为终审裁定。
审判长纪敏
审判员冯小光
代理审判员关丽
二〇〇六年十二月十四日
书记员虞文君
【审判长简介】
纪敏高级法官：1947年出生，大学本科学历，历任最高人民法院告诉申诉庭庭长、审判监督庭庭长、审判委员会委员，现任最高人民法院民事审判第一庭庭长、审判委员会委员。