最高人民法院
知识产权案件年度报告（续）
（2009）
（接上期）
41.尚在执行程序中的判决是否可以因专利权被宣告无效而裁定终结执行
当事人以发生法律效力的宣告专利权全部无效的决定为依据，申请终结执行专利权无效前人民法院作出但尚未执行或者尚未执行完毕的专利侵权的判决，人民法院是否可以终结执行，民事诉讼法第二百三十三条对此无明确规定。
在天津市高级人民法院关于正在执行的判决是否因专利权被宣告无效而终结执行的请示案〔（2009）民三他字第13号〕中，最高人民法院批复认为，在生效的专利侵权判决的执行过程中专利权被宣告无效的，人民法院应当裁定终结执行；当事人认为原裁判有错误的，可以依照审判监督程序办理。
该请示案的基本案情是：2008年4月，天津市高级人民法院对某专利侵权案作出终审判决，认定被告侵权成立并判令赔偿原告损失。同年6月，专利复审委员会宣告该专利全部无效，专利权人对此提起行政诉讼。同年9月，原告向天津市第一中级人民法院申请强制执行，被告以专利权已被宣告无效为由提出执行异议。同年12月，北京市第一中级人民法院判决维持了专利复审委员会的无效决定，当事人未上诉，该行政判决生效。但是，原告仍以专利法第四十七条有明确规定为由，坚持认为法院应强制执行。
最高人民法院批复认为，在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所认定的受侵害的专利权已被依法宣告无效的情况下，如果被告只能在通过审判监督程序撤销原侵权判决后，再申请终结执行，不仅浪费诉讼程序，还徒增当事人的诉讼成本，不利于及时定纷止争。因此，从及时给予当事人司法救济的角度出发，可以对民事诉讼法规定的终结执行适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已经全部无效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销。同时，终结执行不影响原侵权判决的被告另行通过审判监督程序申请撤销原侵权判决。
42.对侵权行为人变更其原侵权技术方案后的新实施行为的处理
人民法院生效裁判确认特定产品或者方法构成侵犯他人专利权后，行为人有时会对其产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容作出一定变更并予以实施。此时，对于行为人的新的实施行为，是属于生效裁判的既判力范围而应当通过执行程序处理，还是可以作为诉讼标的提起新的诉讼，实践中常有争议。
在四川省高级人民法院关于四川隆盛药业有限责任公司（以下简称隆盛公司）诉淮南市杰明生物医药研究所（以下简称杰明研究所）确认不侵犯专利权纠纷请示案〔（2009）民三他字第6号〕中，最高人民法院批复认为，如果行为人实质性变更了该产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容的，有关实施变更后的技术或者设计的行为不属于原生效裁判的执行标的，不能为原生效裁决所拘束，其是否构成侵权应当另行提起诉讼加以认定。
该请示案的基本案情是：杰明研究所于2004年1月向安徽省合肥市中级人民法院起诉隆盛公司“亮菌口服液”（川卫药准字〔95〕011116号）生产方法侵犯了杰明研究所“亮菌糖浆的生产方法”专利，该院于2005年1月判决隆盛公司停止使用杰明研究所发明专利生产、销售“亮菌口服液”药品并赔偿经济损失。隆盛公司不服，提出上诉。安徽省高级人民法院二审维持一审判决。随后合肥市中级人民法院向国家食品药品监督管理局发出协助执行通知书，要求协助注销隆盛公司国药准字H51023188号“亮菌口服溶液”药品批文。国家食品药品监督管理局于2009年2月25日注销了隆盛公司的该药品批文。杰明研究所在互联网上发表“郑重声明”，并在成都地区扩散宣传，称隆盛公司现在生产、销售的“亮菌口服溶液”侵犯了杰明研究所“亮菌糖浆的生产方法”发明专利，并称要追究隆盛公司的法律责任。隆盛公司认为，其“亮菌口服液”与“亮菌口服溶液”是两个不同的品种，生产方法也不同，遂向四川省成都市中级人民法院起诉，请求确认其“亮菌口服溶液”的生产方法不侵犯杰明研究所的涉案专利权。四川省高级人民法院向最高人民法院请示，成都市中级人民法院受理的案件是否属于独立的诉讼。
最高人民法院批复认为，人民法院生效裁判确认特定产品或者方法构成侵犯他人专利权后，行为人实质性变更了该产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容的，有关实施变更后的技术或者设计的行为，不属于原生效裁判的执行标的。行为人实施变更后的技术或者设计的行为是否仍构成对该专利权的侵犯，应当通过另行提起诉讼的方式予以认定。行为人拒不履行人民法院生效裁判确定的停止侵害的义务，继续其原侵权行为的，权利人除可以依法请求有关机关追究其拒不执行判决、裁定的法律责任外，也可以另行起诉追究其继续侵权行为的民事责任。
43.对原判确有错误但当事人已经达成和解协议的申请再审案件的处理
根据民事诉讼法关于审判监督程序的规定，对于原审判决确有错误的，应该提审或者指令再审。在再审审查案件中，有时会出现原审判决确有错误，但是当事人已经达成和解协议的情况。此时，如果启动再审程序，不仅会造成诉讼程序不经济，也不利于当事人的和解意愿的达成和执行。
在申诉人上海避风塘美食有限公司（以下简称避风塘公司）与被申诉人上海东涌码头餐饮管理有限公司（以下简称东涌码头公司）不正当竞争纠纷申请再审案〔（2007）民三监字第21－1号〕中，最高人民法院尝试创新再审审查案件的审查处理方式，对于原判确有错误，但当事人达成和解协议的，在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出明确的审查认定。这样既避免了为改正原判错误认定而提起再审产生的程序不经济，也体现了鼓励和便于当事人和解解决民事争议的司法政策取向。
该案的基本案情是：避风塘公司于1998年9月15日登记成立，经营餐饮服务。之后在上海开设了多家分店。避风塘公司及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。避风塘公司还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和“静安南京路风情露吧”特色景观奖等荣誉。避风塘公司的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和“2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”优质月饼。《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对避风塘公司及其分店作过报道和刊登避风塘公司的广告。东涌码头公司于2001年8月7日登记成立，原名为“上海徐汇渔家铜锣湾餐饮管理有限公司”，2002年1月25日经核准变更企业名称为“上海东涌码头餐饮管理有限公司”，亦经营餐饮服务等。东涌码头公司的门面招牌及户外广告上印有“东涌码头避风塘”、“避风塘料理”等字样。在东涌码头公司使用的菜单上部标有“渔家铜锣湾”的字样，底部则印有“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”的广告语。避风塘公司起诉指控东涌码头公司侵犯了其知名服务特有名称和企业名称，同时也构成虚假宣传。上海市第一中级人民法院一审认为，东涌码头公司未将“避风塘”作为企业名称中的字号，不会使消费者产生误解和混淆，不构成对原告企业名称权的侵犯；“避风塘”一词并非避风塘公司独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，被告使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传不构成虚假宣传；“避风塘”一词非由避风塘公司首先使用在餐饮业的经营活动中，作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，不能成为原告独家享有的服务名称。遂判决不予支持原告的诉讼请求。避风塘公司上诉后，上海市高级人民法院二审认为，“避风塘”除了具有避风小港湾的原有含义外，也已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。据此判决驳回上诉。避风塘公司随后向上海市高级人民法院申请再审，该院予以通知驳回。避风塘公司仍不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院在审查中另查明：申诉人持有中国烹饪协会2002年11月颁发的抬头为“上海避风塘”的“中华餐饮名店”牌匾；在餐饮行业，有经营者普遍使用“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等，作为代表特色风味菜肴的菜品名称。在最高人民法院审查期间，双方当事人自愿达成和解协议，被申诉人认可“避风塘”作为申诉人的企业名称中的字号和服务标识，经申诉人的长期使用和广泛宣传，已成为申诉人特有的服务名称，被申诉人已停止并保证今后不再使用“避风塘”一词作广告宣传。根据上述和解协议，申诉人随即申请撤回申诉。最高人民法院于2009年12月31日裁定准许避风塘公司撤回申诉。
最高人民法院审查认为，上述和解协议系双方当事人自愿达成，不具有侵害国家利益、社会公共利益或者侵害案外人利益的情形，不违背当事人真实意思，也并不违反法律、行政法规禁止性规定。对于协议中当事人一致认可“避风塘”已成为上诉人知名服务的特有名称的问题，虽与原审法院的有关认定不同，但根据本案现有证据和原审法院以及本院查明的有关事实，可予认可。首先，本案可以认定申诉人提供的餐饮服务在上海地区属于知名服务，对此双方当事人在原审以及本院审查中也均无实质性争议。其次，虽然本案中“避风塘”一词除了具有地理概念上的“船舶避风港湾”的本意之外，还被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用，但是经过申诉人在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传，在上海地区的餐饮服务业中，“避风塘”一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源。二审法院有关“避风塘”已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称的认定，并无充分证据支持。本案可以认定“避风塘”一词在上海地区是申诉人提供的知名餐饮服务的特有名称。再次，被申诉人曾在店招牌匾和户外广告牌中使用“东涌码头避风塘料理”和“避风塘料理”字样以及在菜单中使用“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”的广告语，这些使用方式实际上都是在突出使用“避风塘”一词，既不是作为地理概念来使用，也并不是在作为特定菜肴名称的意义上使用，而是作为一种身份标识意义上的使用，容易造成消费者对其与申诉人的混淆、误认，已经超出了对“避风塘”一词的合理使用范畴。因此，被申诉人已经实际停止并在和解协议中承诺不再以上述方式使用“避风塘”一词，体现了对申诉人有关民事权益的尊重。
44.涉外合同协议管辖条款的效力认定
民事诉讼法第二百四十二条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。上述规定应当理解为属于授权性规范还是指示性规范，对于确定当事人协议管辖条款的效力有直接影响。
在上诉人韩国MGAME公司（MGAME CORPORATION，以下简称MGAME公司）与被上诉人山东聚丰网络有限公司（以下简称聚丰网络公司）、原审第三人天津风云网络技术有限公司（以下简称风云网络公司）网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案〔（2009）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；民事诉讼法第二百四十二条关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”规定，根据当时的立法背景和有关立法精神，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范；涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则该法院选择协议即属无效。
该案的基本案情是：聚丰网络公司依据其与MGAME公司于2005年3月25日签订的《游戏许可协议》，以MGAME公司为被告、以风云网络公司为第三人提起诉讼。MGAME公司提出管辖权异议，认为本案应由新加坡有管辖权的法院审理。其主要理由是协议第21条的约定：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有争议应当在新加坡最终解决，且所有由本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”山东省高级人民法院经审查认为，双方在协议适用法律上选择中国法律为准据法，因此，双方协议管辖条款也必须符合选择的准据法即中国法律的有关规定；依据民事诉讼法第二百四十二条的规定，当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的范围内，而新加坡与本案争议无任何联系，其约定管辖应属无效。遂据此裁定驳回管辖权异议。MGAME公司上诉后，最高人民法院于2009年12月22日裁定驳回上诉，维持原裁定。
最高人民法院审理认为，根据民法通则第一百四十五条和民事诉讼法第二百四十二条以及最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条的规定，协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；原审法院有关协议管辖条款必须符合选择的准据法所属国有关法律规定的裁定理由有误。对于涉外案件当事人协议选择管辖法院的问题，1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》并未作出特别规定。现行规定是1991年4月9日公布并施行的《中华人民共和国民事诉讼法》作出的。根据当时的立法背景和有关立法精神，对于该条中关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范。即，涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则，该法院选择协议即属无效；同时，对于这种选择管辖法院的协议，既可以是事先约定，也可以是事后约定，但必须以某种书面形式予以固定和确认。据此，按照我国现行法律规定，对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题，仍应当坚持书面形式和实际联系原则。本案当事人协议指向的新加坡，既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律，上诉人也未能证明新加坡与本案争议有其他实际联系。因此，应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。相应地，涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定，不能作为确定本案管辖的依据。
结 语
编写知识产权案件年度报告，既是最高人民法院总结自身审判经验、创新审判指导方式、统一法律适用标准的全新尝试，也是推进司法公开、接受各界监督的重大举措。这些案例对法律问题的阐释，对审理知识产权案件的法官具有示范和指导作用，对于相关社会公众具有导向和指引意义。同时也需要说明，上述案例是最高人民法院于2009年在具体案件中对法律适用问题的认识和探索，可能受制于个案的具体情况、法官的认知水平以至当时的社会经济科技文化发展状况。新型、复杂、疑难案件的裁判过程是以公正和效率为目标的探索过程，是一种与时俱进的发展过程。在这个过程中不能墨守成规，而要求在正确把握国家和社会的新发展和人民群众的新司法需求的基础上进行不断创新。在这个过程中，最高人民法院将不断研究和探索，更加及时有效地回应人民群众的司法需求，更加积极能动地服务于国家和社会的发展大局。最高人民法院也将把知识产权案件年度报告的发布工作常态化，使其成为指导我国知识产权审判工作的重要载体和社会公众了解最高人民法院知识产权审判工作的重要窗口。
（完）